اگر پی برده باشیم که دین و شریعت یکی نیستند، و شریعت بخش متغیر و ناپایدار دین است که در طول تاریخ انبیا متناسب با زمان و مکان تغییر کرده است، آن گاه راحت‌تر پی خواهیم برد که فقه یکسره متعلق به حوزه شریعت است و پیوندی با اصل دین، که امور ثابت و جهان‌شمول است، ندارد. اما تفاوتی که فقه با شریعت دارد این است که شریعت، علی‌رغم ذات متغیّرش، تکیه به نص مستقیم دارد، نص مستقیم یعنی پاره‌ای از آیات و ‌پاره‌ای از احادیث، که طبق اعتقادات دینی، منبع معصوم و مصئون هستند و خطا بدان‌ها راه ندارد. اما فقه سراپا بشری است، زیرا عبارت است از استنباطات و برداشت‌های فقهای مسلمان که از نصوص به ذهن شان رسیده است، بدون آن‌که هیچ عصمت و مصئونیتی برای برکنار ماندن از لغزش و خطا داشته باشند.

فقه از یک سو دانشی از دانش‌های دینی است، به این معنا که بر محور بخشی از آموزه‌های دین، یعنی شریعت، پدید آمده است، و از این حیث می‌توان با آن‌ برخوردی داشته باشیم که با هر دانش دیگری داریم. هر دانشی که به دست بشر پدید آمده پاسخ به پرسش‌هایی بوده، و پرسش‌ها برخاسته از نیازها و تنگناهایی، و می‌توان سنجید که آن دانش چه موفقیتی در پاسخ دادن به پرسش‌ها و توجه به نیازها و عبور از تنگناها داشته است. اما از دیگر سو، فقه از حد یک دانش به معنای متعارف کلمه فراتر رفته و یکی از عناصر سازنده و از مؤلفه‌های مهم در شکل‌گیری تمدن اسلامی بوده است و در زندگی مسلمانان، به ویژه در سر و سامان دادن به دستگاه‌های عدلی و قضایی نقش مستقیم داشته است، و به ویژه دادگاه‌ها در جوامع اسلامی برای بیش‌تر از هزار سال زیر سیطره فقه قرار داشته‌اند. فقه از این حیث هم بخشی از مشکل بوده است و هم بخشی از راه حل که دیرتر بدان خواهم پرداخت. علاوه بر این، فقه با سرازیر شدن در رودبار‌های کلانی که به نام مذاهب فقهی شناخته می‌شوند، مانند حنفی، شافعی، امامی و.. برای بسیاری از مسلمان عنصری هویتی شده است که سبب مرزبندی‌های درونی شده و مرز خودی و بیگانه یا ما و دیگری را تعیین می‌کند. همچنان، از سوی دیگر، فقه تجسمی از یک نوع جهان‌بینی و نگرش به انسان و زندگی انسانی بوده است که در تقابل با عرفان و فلسفه و ادبیات و هنر و غیره قرار می‌گیرد، و در واقع سبک زیست خاصی را به تصویر می‌کشد که با سبک زیست متناسب با جریان‌ها و رشته‌های یاد شده تفاوت بسیار مهمی دارد.

فقه به حیث دانش، رشته‌ای سامان‌یافته و روشمند است، و این یکی از محاسن عمده آن است، زیرا شباهت‌های زیادی با علم حقوق دارد و دچار کاستی‌های متودیک و تناقض‌های منطقی نیست، یعنی فقها در تاریخ اسلام تلاش عقلانی درخور تحسینی به خرج دادند تا این دانش را به سان دانش‌های معتبر دیگر سر و سامان بدهند و شیوه‌های به کارگیری آن را ضابطه‌مند کنند تا هم دستگاه‌های رسمی عدلی و قضایی و هم افراد مومن بتوانند از آن برای حل دعاوی و مشکلاتی که مربوط به قلمرو فقه است بهره ببرند. با این‌هم، هیچ دانشی وجود ندارد که از آغاز تا پایان بی‌عیب و نقص باشد، و فقه هم از این قاعده مستثنا نیست. اگر طب، مهندسی، فلسفه، شیمی، زیست‌شناسی، ستاره‌شناسی و.. که دانش‌هایی معتبر و کارآمد هستند و متودهای شان دقیق‌تر و سنجش‌پذیرتر است، در طول تاریخ خود دچار خبط و خطاهای فراوانی شده‌اند، دانش‌های اجتماعی به طریق اولی به این ورطه درافتاده و به نقص‌هایی گرفتار شده‌اند. از این لحاظ، فقه نیز از کاستی‌های مهمی رنج می‌برد، و هیچ مذهب فقهی، به شمول فقه حنفی، که خردگراترین مذهب فقهی است، نتوانسته است از این کاستی‌ها برکنار بماند. از این رو احکام فقهی فراوانی می‌یابیم که، هرچند برای صادر کنندگان شان منطق و مبنایی داشته است، اما از چشم‌اندازی عقلانی و نیز اخلاقی قابل قبول نیست، و بلکه دورانداختنی است. ساده‌ترین مثال در این باب تفاوت آشکار میان مرد و زن است که در موارد متعدد و بسیار مهمی خود را نشان می دهد. مثلا، خون‌بهای مرد و زن در قتل غیر عمدی، در همه مذاهب سنی و شیعه، نیم خون‌بهای مرد است. همچنین است ولایت زن و قرار گرفتن وی در مقام زعامت و رهبری جامعه. افزون بر این مثال‌ها، اگر کتاب‌های فقهی قدیم را با حوصله مندی ورق بزنیم احکام عجیب و غریب فراوانی پیدا می‌کنیم که در زمان قدیم پذیرفتنی به شمار می‌رفتند اما در عصر حاضر و با معیارهای عقل امروزی به هیچ صورت معقول به نظر نمی‌رسند.

اما وجود خطاها و کاستی‌ها در فقه عیب مهمی به حساب نمی‌رود زیرا همه علوم ساخته دست انسان چنین هستند و این امر کاملا طبیعی است. تنها ایرادی که پیش می‌آید غفلت از این واقعیت است و این‌که کسی گمان کند فقه تافته جدا بافته‌ای است و از علوم دیگر فرق دارد، که در آن صورت از نقد آن خودداری کرده و تلاش برای نقد آن را از سوی دیگران هم بر نتابد. هر گاه دانشی در موقعیتی فراتر از سنجش و نقد قرار بگیرد، رنگ تقدس پیدا می‌کند و به امری فراعقلی و خردگریز تبدیل می‌شود که می تواند سرانجام به مرز خردستیزی و خرافه برسد.

ایراد مهم‌تری که در این زمینه وجود دارد این است که فقه در تاریخ اسلام بر دیگر دانش‌ها و رشته‌ها چربید و فقها توانستند عرفا، متکلمان، فلاسفه و صاحبان سایر تخصص‌ها را از میدان رقابت بدر کنند و عرصه زندگی دینی مسلمانان را در سیطره خود بگیرند. یکی از نتایج مستقیم این امر گسترش یافتن اسلام فقهی به جای اسلام عرفانی بود، یا به عبارتی، اسلام ظاهری به جای اسلام معنوی، که به لحاظ اخلاقی جوامع مسلمان را به شدت دچار آفت و آسیب کرد. دینداری فقهی اساسا دینداری مبتنی بر ظواهر است و اموری که به تزکیه نفس و اصلاح باطن و تعالی اخلاقی پیوند دارند بیرون از قلمرو فقه قرار می گیرند. به گونه مثال، در دین‌داری فقهی ادای پنج وقت نماز با شروط و ارکان ظاهری، بسیار مهم است، و در باره حتی آداب و مستحبات آن نیز وسواس فراوانی به خرج داده شده و اموری از قبیل این که فاصله دو پا در هنگام قیام چه اندازه باشد و یا انگشتان دست در هنگام قعده چگونه قرار بگیرد، بحث شده است، اما در باره اخلاص، حضور قلب، تمرکز ذهنی، احساس قرب الهی، و تجربه کردن حالتی معنوی هیچ بحثی نمی شود. در اثر آن، در میان مسلمانان، ظواهر یاد شده جای روح عبادت را گرفته و سبب شده است که کمیت جایگزین کیفیت شود و نیایش و پرستش از روح و معنا تهی شده و تبدیل به حرکاتی نمایشی و بی‌تاثیر گردد. همین وضع را می‌توان در بسیاری دیگر از عرصه‌ها نیز دید. یعنی چیرگی فقه بر زندگی مسلمانان روح دین را که متکی بر وجدان دینی است تقریبا نابود کرده و جایش را دینداری‌های ریاکارانه و فریبکارانه گرفته است. یک علت عمده سقوط اخلاقی جوامع اسلامی و گسترش دروغ، نفاق، دو رویی، و رذایلی از این قبیل به حاشیه رفتن اخلاق در مقابل فقه و دینداری فقه‌پسند بوده است. به هم خوردن توازن میان دینداری ظاهری و دینداری اخلاقی در زندگی بسیاری از مسلمانان ریشه در این امر دارد. اگر تلاش‌های عارفان مسلمان برای ترویج دینداری اخلاقی نمی‌بود، جوامع اسلامی به وضعی وحشتناکتر از این هم می‌رسیدند.

ایراد کلان‌تری که در این باب وجود دارد تعصبات مذهبی است. ما می‌دانیم که مذاهب فقهی در آغاز این گونه نبودند، بلکه شمار فراوانی از فقها و مجتهدین بودند که در امور شرعی نظر می‌دادند و استنباطات فقهی خود را با مردم در میان می‌گذاشتند، اما این روند رفته رفته تبدیل به چیز دیگری شد، به ویژه از زمانی که خلفای عباسی برخی از مذاهب را رسمیت بخشیدند و در ادارات دولتی برای آن‌ها امتیازاتی تخصیص دادند، و به تبع عباسیان، سایر حاکمان مانند سلجوقیان، خوارزمشاهیان، عثمانیان، ممالیک، و دیگران نیز عمدتا چهار مذهب فقهی را به رسمیت شناختند و فقها و متخصصان را تنها در صورت انتساب به یکی از این مذاهب قبول داشتند و برای آنان مناصب رسمی مانند قضا را واگذار می‌کردند. این موضوع سبب گردید که به مرور زمان پیروان هر مذهب نسبت به مذهب خود وابستگیِ هویتی، و در مقابلِ پیروان مذاهب فقهی دیگر حس بیگانگی و گاه خصومت پیدا کنند. موارد فراوانی از برخوردهای خشونت آمیز و تعصب آلود در میان پیروان مذاهب فقهی در تاریخ ثبت شده است که گاهی به ریختن خون صدها نفر انجامیده است. این کار به جایی رسید که خروج از یک مذهب فقهی در نظر پیروان آن سبب می‌شد که فرد خارج شونده مستحق کیفری در حد شلاق خوردن دانسته شود. در نخست قرار بر این بود که فقه دانشی حقوقی برای حل مشکلات مردم باشد نه فرقه ای برای خصومت و منازعه، اما به مرور زمان فقه در مسیر دیگری قرار گرفت. دغدغه بسیاری از فقها در مباحث شان این بود که چگونه زمینه تفاوت پیروان خود را از دیگران هموار کنند، و نگذارند مسلمانان همه مانند هم باشند. این روش فرقه گرایانه و تفرقه افکنانه را حتی در نحوه پرستش و عبادت الهی نیز در پیش گرفتند به گونه‌ای که اگر پیروان یک مذهب با دست بسته نماز می‌خواندند فقهای مذهب دیگر از پیروان خود خواستند که دست‌های شان را در نماز بگشایند، و اگر یکی دست هایش را به روی سینه می‌بست فقهای مذهب دیگر تاکید کردند که باید دست‌ها را زیر ناف بست و قس علیهذا.. کسی نبود از آنان بپرسد که مگر برای خداوند فرقی می‌کند که بنده در حین نیایش و مناجات با او دستش را در چه حالتی قرار داده باشد! و اساسا این امر چه اهمیتی دارد که به خاطر آن صف مردم را چندین پارچه کنیم. در روزگاری کار بدانجا کشید که نه تنها ازدواج میان پیروان مذاهب فقهی مختلف نادرست تلقی می‌شد، بلکه حتی گاه از نماز خواندن پشت سر امام جماعتی از مذهب دیگر خودداری می‌کردند، و در برخی مساجد چند جماعت بر پا می‌شد تا پیروان هر مذهب تنها با اهل مذهب خود یکجا نماز بخوانند.

مهمتر از این امر، جهان‌بینی فقیهان بود که تمام دنیا را به سان دادگاه دیده و مردمان را به سان مجرمانی که به محکمه کشیده شده‌اند و خدا را به سان قاضی سختگیر و نکته بینی که در حال بررسی جرم و صدور کیفر است. سیطره و گسترش چنین نگاهی در میان علما و امامان مساجد باعث شد که عمده سخنرانی‌ها و مواعظ آنان مبنی بر هشدار، سرزنش، عیب‌گیری و بازجویی از مردم باشد. آنان خود را نماینده دستگاه قضایی آسمان فرض کرده و از چنان مقامی با مردم سخن می گفتند/می گویند. چنین احساسی است که به آنان جرئت می‌دهد تا مردم را دایم زیر رگبار سرزنش‌ها بگیرند و کارشان تلقین حس گناه و خودمجرم پنداری در مردم باشد. آنان به جای کمک به تلطیف روحی جامعه و تزریق حس آرامش به آنان، سبب ترویج عذاب وجدان و شکنجه درونی در مردم شده و به سلامت روان جامعه آسیب می‌رسانند. آنان با تکیه بر چنین نوعی از جهان‌بینی، به قضاوت در امور مختلف پرداخته و در باره هر موضوعی، از سیاست تا اقتصاد و هنر و تکنالوجی، بدون آن‌که تخصصی داشته باشند نظر داده، و به هر قضیه‌ای، از پر کردن دندان گرفته تا روابط بین الملل، دخالت می‌کنند. هیچ خطیب و سخنران فقیه‌مشربی را نمی‌توان یافت که به نادانی خود در هیچ زمینه ورشته‌ای اعتراف کند، بلکه به عکس، خود را در هر امری صاحب نظر می پندارد. مردمی که سال‌ها به پای منابر آنان می‌نشینند ناخودآگاه به تقلید از شیوه آنان می‌پردازند، و به راحتی می‌توان دید که حتی بی‌سوادترین آن‌ها جرئت می‌کند در هر موضوعی مانند یک متخصص اظهار نظر کند. علاوه بر این، مردم از این طریق به قضاوت کردن در باره دیگران جرئت یافته و در اثر آن حریم خصوصی زندگی انسان‌ها پیوسته مورد تعرض قرار می‌گیرد. این رویکرد باعث شده است که به مرور زمان، شریعت با هنر و علم و ادبیات و قانون و فلسفه در تقابل قرار بگیرد و جوامع اسلامی را دچار ایستایی و رکود کند.

موضوع دیگری که در باره فقه غالبا نادیده گرفته می‌شود تکامل تاریخی فقه در سایه نظارت دستگاه‌های رسمی دولتی بوده است، که سبب شده است بیش‌تر فعالیت‌های نظری در این باب در پاسخ به تقاضای حکومت‌ها و قدرت های دولتی صورت بگیرد. به عبارت دیگر، فقه در سایه حکومت و سیاست رشد و بالندگی یافته است. این درست است که برخی از مجتهدان و فقیهان در مَنِش شخصی خود استقلال عمل خود را حفظ می‌کردند و نمی‌خواستند در خدمت دربارها باشند، اما این حالات استثناست، زیرا فقیه نیز مانند دیگر مردم نیاز داشت که نان بخورد و روزی زن و فرزندانش را تامین کند، و برای این کار نیاز به حمایتگری داشت که زمینه کارهای نظری را برایش مساعد گرداند، و گر نه فراغتی به کارهای علمی پیدا نمی‌کرد. کسی که برای فقها هم امکانات مالی و هم موقعیت اجتماعی می‌بخشید، و همزمان از کارشان بیش‌ترین سود را می‌برد، دستگاه قدرت بود. بالندگی و شکوفایی فقه در سایه عنایت و حمایت قدرت‌های سیاسی باعث شد که برخی موضوعات کانونی مربوط به حقوق آدمیان از کانون توجه فقها کنار نهاده شود، و از آن جمله است دو موضوع بنیادیِ آزادی و عدالت که هیچ جایگزینی ندارد و غیاب آن‌ها از هر دستگاه حقوقی سبب بی‌مایگی آن می‌شود. اگر مطالعه‌ای استقرایی در باب موضوعات و مسایل فقهی صورت بگیرد و بررسی شود که میزان توجه به این دو موضوع چقدر خواهد بود، و سپس مقایسه‌ای با بسیاری موضوعات پیش پا افتاده دیگر صورت بگیرد، خواهیم دید که پرداختن به موضوعات آزادی و عدالت، حتی به اندازه موضوعات استنجا و احکام آن نیز مورد توجه قرار نداشته است. از این جهت است که امروزه وقتی نوبت به سر و سامان دادن به نابه‌سامانی‌های جوامع اسلامی می‌رسد دستمایه قابل توجهی در باب آزادی و عدالت به چنگ نمی‌آید که با تکیه بر منابع فقهی بتوان به آن‌ها استناد کرد و حقوق مردمان را از حکومت‌ها و دستگاه‌های قدرت باز طلبید. یکی از علت‌هایی که اقشار تحصیل کرده جوامع مسلمان در عصر حاضر، پس از آشنایی با تحولات دنیا، به سراغ فلسفه‌های سیاسی دیگری مانند لیبرالیسم و سوسیالیسم رفتند، فقر دستگاه‌های فقهی ما در زمینه پرداختن به این موضوعات اساسی بود.

برای اصلاح این وضعیت، نخست باید بدانیم که فقه و شریعت یکسان نیستند، بلکه فقه تنها برداشت‌های فقهاست، و این برداشت‌ها مانند هر دانش دیگری قابل خطا و صواب و پذیرش و ردّ است، و بنا بر تجربه تاریخی، غلبه فقه بر تمدن اسلامی عوارض مهمی در زندگی اخلاقی مسلمانان داشته است که بدون احیای میراث عارفان، متکلمان، فلاسفه و سایر دانشمندان قابل برطرف کردن نیست، و از همه مهمتر، بدون بازسازی فقه بر مبنای آزادی و عدالت و مقولات فربهی مانند آن‌ها، امکان سازگاری دستگاه فقه با دستگاه حقوق وجود ندارد، و تا هنگامی که فقه با حقوق سازگار نشود جوامع مسلمان نمی‌توانند به کدهای جهانشمول امروزی وصل شده و زبان تفاهم با بشریت را پیدا کنند.

باید به ولایت فقیه و به سلطه فقیهان پایان داد و آنان را از نشستن بر کرسی آسمانی فروکشید تا در روی زمین و در کنار دیگران بنشینند، و تخصص خود را یکی از صدها و هزاران تخصصی بدانند که برای گشودن گرهی از مشکلات مردم ساخته شده است، نه برای افزودن بر گره‌های فروبسته زندگی آنان. فقیهان باید از دخالت در عرصه‌های بیرون از تخصص خود دست بکشند و کار را در آن عرصه‌ها به کاردان واگذار کنند.